*Murillo de Souza
Em 13 de junho de 2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional – Tema nº 745 acerca da controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual que previa alíquota de 25% sobre ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, patamar superior ao estabelecido para operações em geral de 17%.
Voltando ao tema, frente sua inevitável aposentadoria, o ministro Marco Aurélio, em 5 de fevereiro de 2021, incluíra em pauta de Plenário a referida questão que, embora pareça simples, possui efeitos importantes à administração pública.
Em breve resumo, o que fora discutido pelo contribuinte/requerente é a possibilidade de se aplicar a alíquota de 17% sobre operações de energia elétrica e comunicação por ser o mesmo percentual aplicado em mercadorias menos essenciais. E não a alíquota de 25%, estabelecida em lei estadual, alegando como fundamento o artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal, que aduz que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços“.
Em seu voto, Marco Aurélio, em resumo, acatou o recurso, reconhecendo que o tributo aplicável à energia elétrica deve obrigatoriamente ser menor do que o incidente nas operações com mercadorias menos essenciais. Nas palavras do próprio ministro: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços“.
Após o voto do relator, a tendência que está se estabelecendo entre os ministros é que nos produtos essenciais, como é o caso da energia elétrica, a alíquota de ICMS não pode ser superior à alíquota interna geral do imposto, independentemente da condição econômica do consumidor.
O importante a ser observado neste julgamento está no fato de o mesmo raciocínio ser aplicável a qualquer outra operação envolvendo tributação de produtos essenciais e.g. operações com combustíveis, bastando apenas se discutir o grau de essencialidade desta mercadoria.
No caso em tela, é perceptível verificar o impacto desta decisão acerca destas alíquotas majoradas, já que esta majoração é medida política fiscal adotada de forma ampla pelos estados-membros. Este referido julgamento obrigará uma sistêmica revisão das políticas fiscais, ampliando os questionamentos acerca da essencialidade de mercadorias e produtos, não só em matérias de ICMS e IPI, mas também em qualquer outro tributo existente no ordenamento jurídico brasileiro, cabendo a nós, operadores do Direito, estabelecermos as diretrizes e métodos mais eficazes e justos a partir de agora.
*Murillo de Souza é sócio da banca Morais Jucá & Souza Advogados Associados. É juiz do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Goiás (OAB-GO).
