A dialética circunscrita pela nova lei de improbidade

*Danubio Remy

Na dialética circunscrita ao ato ímprobo, tem-se por irrefutável que o conceito de improbidade advém da afronta ao dever de probidade, que traz como pilares fundamentais da ética pública, na pós-modernidade, de melhor alvitre, em estabelecer desincentivos para essa prática e assegurar o ressarcimento do erário público.

No platonismo, o processo de diálogo é o debate entre interlocutores comprometidos com a busca da verdade, através do qual a alma se eleva, gradativamente, das aparências sensíveis às realidades inteligíveis ou ideias. Assim, é por assertivo que a Nova de Lei de Improbidade gerou pontos conflitantes, principalmente entre a defesa do interesse público e o poder público (político), puramente fundamental.

Isso porque o processo da nova Lei criou resistência por parte do Ministério Público e o debate “anticorrupção”.

É certo que a nova lei declara o fim do ato ímprobo culposo. Assim, serão penalizados nos moldes da Lei nº 14230/2021 apenas os atos dolosos: a vontade, a intenção e o intuito deliberado são essenciais para o ATO ÍMPROBO.

O ato culposo causado por imperícia, por imprudência ou por negligência deixa de ter validade nesse cenário. Isso fez com que os agentes de controle administrativo, como o Ministério Público não harmonizassem com a ideia de que a improbidade administrativa não se molda com os atos culposos.

As incertezas quanto a violação de princípios por se tratar de normas de conteúdo mais abstrato ainda permeia fragilidade aos agentes públicos, que limitam seus atos discricionários ao limite que podem causar dano ao erário ou faltar com a eficiência – protegendo-se do dolo em suas ações. Então, um dos efeitos colaterais assistidos pela essencialidade do dolo passou a ser de uma safra de gestores mais comedidos em suas ações, que preferem omitir-se do dever ser, do que cumprir a obrigação de fazer e arriscar-se no dolo.

Na outra ponta, tem-se o ato culposo dos agentes públicos, em não cumprir com eficiência para com a política pública obrigatória.

Pois bem: os dois cenários mostram que a elasticidade provocada pela nova lei de improbidade, faz com que o gestor possa mudar o comportamento administrativo, provocando um calabouço no princípio da eficiência.

Não apenas. Paira dúvida sobre os efeitos da retroatividade da norma em conflito com o princípio da segurança jurídica e se a nova norma não teria sido inventada para salvaguardar situações jurídicas de seus inventores. Evidente que retroatividade não pode atingir a coisa julgada nem os atos jurídicos perfeitos já plenamente exauridos.

Mas, por questão até de atendimento às normas e fundamento de validade última da norma ou no arbítrio do legislador, os comandos da Lei nº 14.230/21 se aplicarão às decisões que ainda serão prolatadas. Persistirão os conflitos das fases históricas que provocam muito mais malefícios que benefícios a serem apurados.

Aqui, vale o entendimento do art. 9º do Pacto de San José da Costa Rica, que independente da natureza (penal ou não), é assegura a retroatividade da lei mais benigna.

O STJ perfilhou entendimento no sentido de que o princípio da retroatividade da lei mais benéfica alcança as leis que disciplinam o Direito Administrativo. Conclui-se, portanto, que, por validade da norma supralegal, valer-se-á o direito fundamental de que, no que for mais benéfico, aplica-se as normas da Lei 14230/2021.

Portanto, conclui-se que em todos os processos em andamento, ainda não sentenciados, o elemento do dolo deverá ser apreciado pelo Estado-juiz na fase de sentença: cabendo, inclusive, a antecipação do julgamento para anular as decisões anteriores e extinguido o processo.

*Danubio Cardoso Remy Romano Frauzino é advogado, mestre em Direito e especialista em Direito Público, Administrativo e Eleitoral.