Quero agradecer você que esta acompanhando nossa coluna “Advocacia dos Concursos” toda terça-feira aqui no “Rota Jurídica”, este é o nosso segundo artigo publicado. Se o conteúdo apresentado tem gerado valor para você e agregado conhecimento, peço a gentileza de nos ajudar a compartilhar com mais pessoas. Dessa forma, vamos democratizar o saber jurídico e beneficiar toda a sociedade a fim de sanar injustiças, principalmente, nos casos envolvendo ilegalidades nos concursos públicos.
A maioria dos concursos públicos estipula nos editais uma quantidade específica de vagas para determinados cargos públicos. Porém, quando o concurso é homologado após todas as fases (prova objetiva, redação, teste de aptidão física, teste psicotécnico, avaliação de títulos etc.) a lista com os aprovados pode ultrapassar o número de vagas previsto no edital, estes aprovados fora do número de vagas inicialmente estabelecidas são chamados de cadastro de reserva.
Aquele que foi aprovado dentro do número de vagas delimitado no edital tem direito subjetivo à nomeação, ou seja, possui o direito líquido e certo de requerer sua nomeação, sendo que sua convocação deve ser realizada até o último dia de validade do prazo improrrogável pela Administração Pública. Se esta não ocorrer, o candidato poderá exigir judicialmente sua nomeação e posse para o cargo no qual logrou êxito.
Em relação àquele que foi aprovado fora do número de vagas, chamado de cadastro de reserva, o entendimento pacífico dos tribunais superiores é no sentido de haver apenas uma expectativa à nomeação, não correspondendo, portanto, ao direito líquido e certo de se exigir a sua nomeação.
No entanto, ocorrendo algumas situações específicas descritas a seguir, aquela expectativa à nomeação poderá ser convertida em direito subjetivo à nomeação, pela via judicial, declarando, por conseguinte, o direito do aprovado de ter a sua nomeação e posse concretizadas para o respectivo cargo público, mesmo que sua aprovação tenha sido no cadastro de reserva.
De qualquer forma é admissível a possibilidade de serem nomeados candidatos em número acima do previsto no Edital, para atender às necessidades da Administração Pública. Se assim não fosse, poderia ocorrer a hipótese absurda de, após a realização do certame, vir a Administração Pública a necessitar de mais pessoal para atender às exigências do serviço e, no entanto, ficar impedida pela limitação do Edital.
É preciso analisar algumas hipóteses em que o cadastro de reserva passa a ter direito a requerer sua nomeação.
Os candidatos aprovados em concurso público têm expectativa de direito à nomeação aos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar durante prazo de validade do concurso. A recusa da Administração em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados aguardando nomeação deve ser motivada, o que normalmente não acontece.
É importante ressaltar que essa expectativa de direito se transforma em direito subjetivo se ficar demonstrada a necessidade do serviço pela contratação temporária de servidores para as mesmas atribuições do cargo posto em concursos.
Exemplo: supondo que seja realizado um concurso público para professores de um determinado Município, onde consta no Edital a previsão para 400 vagas, com a validade do certame de 2 anos podendo ser prorrogado por igual período. Se forem realizadas todas as convocações no primeiro ano, e no ano subsequente o respectivo governo contratar servidores temporários para exercerem a mesma atividade, aqueles que estão no cadastro de reserva passa a ter direito a nomeação e o podem requerer por vias judiciais, devido à ocorrência da chamada preterição dos candidatos aprovados no referido concurso público.
Outra hipótese que o cadastro poderá ter direito a nomeação, é quando candidatos em colocação imediatamente anterior à do aprovado não terem tomado posse, apesar de nomeados, confere a este, por consequência, o direito líquido e certo à nomeação, porquanto subsequente na ordem de classificação. Exemplo: concurso com previsão para 30 vagas, onde todos estes são nomeados, havendo desistência de 5 deles, os aprovados até a posição 35º passam ter direito a nomeação.
Em suma, o candidato classificado no cadastro de reserva possui mera expectativa à nomeação. Entretanto, a situação retro citada pode transformar-se em direito líquido e certo à nomeação e à posse, desde que configuradas as seguintes situações:
- a) preenchimento sem observância da classificação em detrimento do candidato aprovado, conforme Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal (Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.);
- b) abertura de novo concurso para preenchimento do cargo, existindo ainda candidatos aprovados do certame anterior;
- c) contratação de servidores temporários ou comissionados para ocuparem o cargo vago, em detrimento do direito do candidato aprovado em concurso público;
- d) comprovação do surgimento de cargos vagos, em decorrência de desistência de candidatos, exoneração, aposentadoria e remoção de servidores.
Em que pese haja os entendimentos dos tribunais superiores relatados acima, cada situação deve ter um tratamento particularizado. Por isso, recomenda-se a procura de profissional adequado para emitir parecer específico quanto as reais possibilidades nos casos concretos relativos aos direitos do cadastro de reserva.
Portanto, pode-se concluir que o candidato aprovado em concursos públicos, ainda que esteja no cadastro de reserva, é possível requerer sua nomeação pela via judicial desde que ocorra alguma das hipóteses supracitadas. No entanto, é importante ressaltar que, cada caso tem que ser verificado na sua peculiaridade a fim de realmente se constatar o seu direito líquido e certo à nomeação ao cargo pleiteado.
Enfim, se você tem interesse em se aprofundar no tema aqui discorrido relativo ao “Cadastro de Reserva nos Concursos Públicos”, temos um vídeo específico abordando tal assunto no nosso canal do YouTube. Assista agora, clicando aqui.
*Agnaldo Bastos, advogado especialista em direito público, atuante em causas envolvendo concursos públicos, agentes públicos e licitações.
*Dúvidas podem enviar para o e-mail contato@agnaldobastos.adv.br
