A Receita Federal publicou na terça-feira (20), no Diário Oficial da União, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, que consolida as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação. O texto substitui outra Instrução Normativa (IN RFB nº 1.911/2019), que até então consolidava as regras sobre essas contribuições.
A sócia do Cescon Barrieu na área tributária, Carolina Romanini Miguel, destaca que, entre as disposições trazidas pelo texto, consta o art. 170, que trata do cálculo dos créditos básicos das contribuições. De acordo com essa norma, as parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento do PIS e COFINS não geram direito a crédito como o ICMS quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário (ICMS-ST). “O propósito desse dispositivo é impedir que se calcule crédito de PIS e Cofins sobre valores que não integrarem a base de cálculo do débito das contribuições, ou seja, somente o valor tributado pelo fornecedor enseja o direito ao crédito do adquirente”, explica ela.
A especialista afirma que esse raciocínio encontra respaldo nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (art. 3º, § 2º, II) que assim dispõem: “Não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição”.
“Em um primeiro momento, o contribuinte poderia pensar que o art. 170 da Instrução Normativa, ao apresentar um rol exemplificativo dos valores excluídos da base de cálculo do crédito de PIS/Cofins, estaria vedando também a inclusão do valor correspondente ao ICMS incidente sobre a operação própria do fornecedor, uma vez que, de acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal, (RE 574706 – Tema 69), essa parcela não integra a base de cálculo do débito das contribuições”, afirma.
Segundo a advogada, para esclarecer essa questão, o art. 171, da nova Instrução Normativa estabelece que “o ICMS incidente na venda pelo fornecedor” poderá ser incluído na base de cálculo do crédito das contribuições, ressalvando que o direito não se aplica ao ICMS-ST. “Significa que a Receita admitiu o cálculo do crédito sobre o valor do ICMS próprio do fornecedor (mesmo que esse valor não componha a base de cálculo do PIS/Cofins), mas excluiu o ICMS-ST”, destaca.
Carolina ressalta, porém, que essa determinação é contrária ao disposto no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que dispõe que a pessoa jurídica poderá calcular crédito calculado sobre o valor dos bens adquiridos para revenda e utilizados como insumo. “Considerando que a legislação estabelece como base de cálculo do crédito de PIS e COFINS o valor de aquisição dos bens destinados a revenda, sendo o ICMS-ST cobrado pelo substituto juntamente com o preço de venda, tem-se que tal imposto antecipado integra o valor de aquisição do substituído, sendo passível de creditamento em relação às contribuições”, pondera ela.
O tema foi levado ao Superior Tribunal de Justiça, havendo decisões favoráveis aos contribuintes, conforme se depreende de uma decisão da 1ª Turma (AgInt no REsp 1967683 / RS). A 2ª Turma do STJ, porém, julgou o tema de forma distinta (AgInt no REsp 1937431 / SC), acompanhando o entendimento da Receita Federal. Com isso, Carolina afirma que o litígio ainda permanece sem solução definitiva especialmente com o reforço da nova Instrução Normativa nº 2.121/2022.
