A recente decisão de Zhang (Zhang v USCIS Ação Civil No. 2015-0995 (DDC 2018)) tem o potencial de ajudar muito os investidores no financiamento de investimentos que podem qualificar-se para os benefícios de imigração no âmbito do programa EB-5.
Antes de Zhang, o USCIS impôs exigências sobre os empréstimos que um investidor poderia usar para criar os fundos (recursos) que seriam usados para o investimento no EB-5. O USCIS tratou os recursos do empréstimo como “endividamento” contribuído, o que, segundo os regulamentos, exigia que o devedor fosse o principal devedor da dívida e que garantisse a dívida com ativos de valor pelo menos igual para a dívida.
Em Zhang, Ira Kurzban argumentou com sucesso que os recursos do empréstimo eram simplesmente em dinheiro e não “endividamento de contribuição”. Ao avaliar o caixa, o USCIS estava sem a base regulamentar para impor quaisquer condições de como o dinheiro era obtido (qualidades da transação de empréstimo), além de exigir que o dinheiro provinha de fontes legais. O USCIS não poderia exigir, por exemplo, que a transação de empréstimo fosse um empréstimo garantido, nem poderia exigir que o investidor fosse o principal devedor. Como um aparte, o tribunal levou o USCIS a pedir (por sua prática regular) a criação de requisitos que vão além do que está contido nas regras apropriadamente adotadas (sob o Ato de Procedimento Administrativo). Este caso abre uma jurisprudência para um grande número de práticas do USCIS para desafios semelhantes.
Felizmente, o tribunal acertou, não apenas do ponto de vista legal, mas também da perspectiva política. Na exigência original do USCIS, estava basicamente impondo um padrão onde somente o valor do ativo de um investidor poderia ser usado para financiar o investimento. O tribunal basicamente disse corretamente: “quem se importa”, desde que o capital tenha sido legalmente obtido e trabalhado criando empregos na economia dos Estados Unidos, por que seria importante se a fonte fosse dívida ou ativos.
O USCIS não deve se preocupar muito com isso. A política ainda é sólida. Se o investidor toma emprestado o dinheiro de um amigo e depois deixa de pagar, isso é um problema entre o investidor e seu credor. De acordo com as regras EB-5 de longa data, o investidor EB-5 não teria o direito de reembolsar o investimento (para pagar o empréstimo); tampouco o investidor deve usar o investimento do EB-5 como uma forma de garantia para o empréstimo (já que isso pode ter consequências desagradáveis para a imigração caso as garantias sejam confiscadas). Independentemente do que acontece com o empréstimo que produziu os recursos do empréstimo em dinheiro, o NCE ainda tem o dinheiro, então a economia dos Estados Unidos obteve o benefício pretendido para o qual nosso país está fornecendo residência permanente legal.
A holding Zhang tem o potencial de abrir o EB-5 até um número muito maior de potenciais investidores. Muitos investidores em potencial não têm US $ 500 mil em dinheiro atual ou ativos necessários para garantir um empréstimo (conforme exigido pela regra do USCIS, agora extinta). Muitos têm, no entanto, amigos e parentes com o dinheiro necessário que estariam dispostos a emprestar ao investidor. Sob a regra antiga, eles não poderiam investir pedindo os fundos, pois os ‘recursos em caixa’ desse empréstimo não teriam cumprido os requisitos impostos pelo USCIS. A única alternativa teria sido um presente ou doação, que muitas vezes não era desejável e criava possíveis consequências fiscais. Agora, sob a jurisprudência Zhang, os empréstimos não garantidos são perfeitamente permissíveis.
Tenha em mente que os recursos do empréstimo em dinheiro ainda devem ser provados por fontes legais. Se o empréstimo for feito de uma instituição financeira confiável, com base nos padrões atuais de adjudicação, isso deve ser suficiente; no entanto, no caso de um empréstimo de amigos ou familiares, comprovar a legalidade de como o credor obteve os recursos ainda seria necessário.
Essa decisão expande enormemente o mercado de EB-5 porque muitos países doam presentes, mas não empréstimos. Os parentes também podem estar mais dispostos a emprestar dinheiro, em vez de oferecê-lo, expandindo dramaticamente o capital acessível a um possível investidor EB-5. Esperamos que essa decisão expanda dramaticamente os mercados do EB-5, especialmente em países como o Brasil, onde as doações são taxadas com altos impostos.
Law Offices of Witer DeSiqueira
OBS.: O propósito deste artigo é informar as pessoas sobre imigração americana, jamais deverá ser considerado uma consultoria jurídica, cada caso tem suas nuances e maneiras diferentes de resolução. Esta matéria poderá ser considerada um anúncio pelas regras de conduta profissional do Estado da Califórnia e Nova York. Portanto, ao leitor é livre a decisão de consultar com um advogado local de imigração.
