Weverton Ayres Fernandes da Silva*
Em dezembro passado, o ministro Dias Toffoli do STF cassou decisão do TJGO que versava sobre a exigência do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS às empresas goianas optantes pelo Simples Nacional. Essa notícia trouxe uma esperança para aos contribuintes goianos, uma vez que o TJGO já havia pacificado o seu entendimento acerca da questão, inclusive por meio de sua Súmula 78.
Veja mais detalhes acerca dessa decisão e como ela pode impactar as empresas optantes pelo Simples Nacional do Estado de Goiás, que ainda podem buscar no Poder Judiciário que seja afastada a cobrança do DIFAL de ICMS, bem como para recuperar o que foi pago nos últimos 5 anos.
ENTENDENDO O DIFAL DE ICMS PARA EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL
As empresas optantes pelo Simples Nacional têm tratamento diferenciado em razão de seu pequeno porte. Por causa dessa condição, os tributos dessas empresas são recolhidos, em sua maioria, por meio de uma guia única, que congrega IPRJ, CSLL, PIS, COFINS, Contribuição patronal para o INSS, IPI, ICMS e ISS.
Quanto ao ICMS, a guia única abrange apenas o ICMS comum devido nas operações internas, ou seja, dentro do próprio estado. Há, no entanto, o diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS, que deve ser recolhido à parte pelas empresas optantes pelo Simples Nacional.
Como se sabe, o ICMS é um imposto de competência estadual. Assim, cada estado tem liberdade para definir suas próprias alíquotas, respeitados os limites estabelecidos pelo Senado Federal.
Como cada estado tem sua alíquota, nas operações interestaduais, há uma diferença entre a alíquota do estado de origem da mercadoria e a alíquota do estado de destino da mercadoria. Dessa forma, quando a empresa goiana compra mercadorias de fora do estado, ela estaria obrigada a recolher a diferença de alíquota de ICMS ao Estado de Goiás.
Veja que, aqui estamos falando do DIFAL de ICMS que incide nas aquisições de
mercadorias. Assim, o Estado de Goiás obriga as empresas goianas optantes pelo Simples
Nacional, quando adquirem produtos de fora do estado de Goiás, a apurar e pagar o DIFAL de ICMS referente a essa operação. Essa obrigação está decorre do Decreto Estadual nº 9.104/2017.
A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/2017
Pela Constituição Federal, a obrigação de pagar o DIFAL de ICMS, no entanto, não poderia ter sido instituída por meio de Decreto, mas sim por meio de Lei Ordinária. Isso porque o Decreto é editado de forma arbitrária pelo chefe do executivo estadual sem qualquer participação da Assembleia Legislativa, do povo e das entidades representativas de cada categoria, diferentemente do que ocorre com a Lei Ordinária.
O STF tem, inclusive, julgados a respeito da exigibilidade do DIFAL de ICMS nos quais consta a necessidade de edição de lei ordinária para que a exação seja constitucional e, portanto, válida.
Desse modo, o Decreto Estadual nº 9.104/2017 é formalmente inconstitucional, uma vez que o Estado de Goiás utilizou o instrumento legislativo incorreto para a instituição da cobrança do DIFAL de ICMS, de maneira que violou o princípio da legalidade tributária.
Em razão dessa inconstitucionalidade do Decreto Estadual, várias empresas goianas optantes pelo Simples Nacional propuseram ações judiciais com a finalidade de afastar a cobrança do DIFAL de ICMS em suas aquisições de mercadorias, bem como para receber de volta o que foi pago desde o ano de 2017.
Com a chegada das ações judiciais sobre o tema, o TJGO adotou um posicionamento favorável ao Estado de Goiás, no sentido de validar a cobrança do DIFAL de ICMS às empresas do Simples Nacional, e, para garantir que todos os juízes e desembargadores seguissem o mesmo entendimento, editou sua Súmula 78 (1) .
O principal argumento do TJGO seria o de que o STF, ao julgar o tema 517 de repercussão geral, teria pacificado o entendimento de que a cobrança do DIFAL de ICMS às empresas optantes pelo Simples Nacional é constitucional.
Assim, o TJGO pacificou o entendimento no sentido de que seria constitucional a cobrança do DIFAL de ICMS nas aquisições feitas pelas empresas optantes pelo Simples Nacional e tem negado o direito dos contribuintes de não se sujeitarem à cobrança instituída de forma inconstitucional.
O tema 517 do STF, no entanto, foi utilizado de maneira equivoca pelo TJGO na medida em que o caso julgado pelo STF tinha lei ordinária para instituição da cobrança do DIFAL de ICMS. Já no caso do Estado de Goiás não há essa lei ordinária, mas tão somente um decreto.
Em razão dessa controvérsia, o STF foi provocado a se manifestar por meio da Reclamação Constitucional nº 57.003/GO. Na oportunidade, o Relator, ministro Dias Toffoli, determinou a cassação de uma decisão do TJGO que mantinha a cobrança do DIFAL de ICMS a uma empresa goiana optante pelo Simples Nacional cujo argumento era o enquadramento da matéria ao tema nº 517.
O Relator deixou claro que o caso, diferentemente do que foi sustentado na decisão do TJGO, não se enquadrava no tema nº 517, pois o contexto fático dele pressupunha a cobrança do tributo mediante lei ordinária estadual, o que não era o caso do Estado de Goiás:
Como se nota, o presente caso não se enquadra no Tema nº 517, no qual, reitero, o ICMS-difal lá em discussão encontrava inequívoco amparo em lei estadual em sentido estrito. Nessa toada, perceba-se que, ao contrário do que consta da decisão reclamada, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação desse tema, não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-Difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito.
Ante o exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente o pedido para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, com observância da fundamentação acima.
Com essa decisão, o processo retornará ao TJGO para que seja proferida nova decisão. Dessa vez, o TJGO não poderá utilizar o tema nº 517 como fundamento, uma vez que o STF já determinou que ele não se aplica ao caso.
A ESPERANÇA DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TJGO
E essa decisão trouxe uma nova esperança aos contribuintes goianos, pois se trata de
um precedente importante que revela que o principal argumento do TGO é tão frágil quanto a legitimidade da cobrança do DIFAL de ICMS às empresas optantes do Simples Nacional.
Agora, a perspectiva é de que o TJGO reveja o seu entendimento, o que parece ser uma hipótese distante, num primeiro momento. Caso isso não aconteça, porém, o STF parece ter acenado aos contribuintes para indicar uma possível posição favorável a eles. Desse modo, espera-se que, quando o tema for submetido ao STF, seja reconhecida a inconstitucionalidade do DIFAL de ICMS nas aquisições das empresas goianas optantes pelo Simples Nacional, que tanto tem sofrido com essa cobrança.
Enfim, lembra-se que os contribuintes goianos que se sentirem lesados ainda podem recorrer ao Poder Judiciário por meio de ação judicial para que a cobrança do DIFAL de ICMS seja afastada, bem como para recuperar o que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos. Para tanto, recomenda-se que se busque um advogado especialista na matéria.
*Weverton Ayres Fernandes da Silva é a advogado tributarista no GMPR Advogados. E-mail: weverton@gmpr.com.br.
Referência
(1)Não há se falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos termos da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional. Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurado a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior.
