*Rotieh Machado Carvalho
A história da odontologia está intimamente ligada à história da medicina, especialmente no que tange às suas origens comuns, de onde aquela primeira evoluiu e se desprendeu; todavia, suas particularidades técnicas e a complexidade de seus procedimentos lhe conferem individualismo e autonomia.
A odontologia, antes do século XVII, era considerada mais uma arte que uma ciência propriamente dita. Seu desenvolvimento ganhou força a partir da convicção de que a enfermidade bucal pode comprometer a saúde do indivíduo como um todo, podendo inclusive se tornar mortal (BOBBIO, 1976).
A introdução de novas técnicas e tecnologias contribui ainda mais para a potencialização do risco em virtude das complexidades inerentes ao ato odontológico, em que o profissional se vê imprensado a dominar conhecimentos cada vez mais específicos, tais como a anestesiologia, a radiologia e a farmacologia. Por essas áreas o conhecimento e a responsabilidade do odontólogo estendem-se para muito além do simples funcionamento da cavidade bucal e estrutural, vindo a abranger uma fisiologia de todo o organismo.
A odontologia já traz, em si, um grau elevado de complexidade, posto que sua atuação ocorre dentro do apertado espaço da cavidade bucal, de características anatômicas difíceis e peculiares, com áreas de difícil acesso e visão indireta, manipulando ali ferramentas e materiais dos mais diversos tipos.
Nessa complexidade na qual o ato odontológico encontra-se envolvido, apõe-se a relação do odontólogo com o paciente. O exercício da odontologia tal qual conhecemos hoje, ou seja, a relação odontólogo x paciente pode ser caracterizada como verdadeira relação de consumo e, assim, estar sujeita à aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
As regras introduzidas pelo CDC, pela sua natureza, são normas de ordem pública e de interesse social, e por isso alcançam a sociedade como um todo, a coletividade de pessoas indeterminadas, nas suas relações, e afetam todos os membros desta sociedade; estão destinadas à defesa da pessoa que adquire ou utiliza produto ou serviço, consubstanciando-se numa relação de consumo.
O artigo 2º do mencionado diploma legal define o consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” O fornecedor, por sua vez, é definido no artigo 3º do referido CDC como sendo:
toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Assim considerados e devidamente apresentados os conceitos em questão, tem-se que o paciente ou usuário de serviços odontológicos é o consumidor, para o qual se presta um serviço e o fornecedor é aquele profissional que desenvolve sua atividade, de forma remunerada, nos moldes do acima mencionado artigo 3º.
Uma vez compreendida a relação odontólogo x paciente como relação de consumo, inexistem argumentos para evitar que esta seja regida pelos parâmetros reguladores do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que esse sistema é autônomo e prevalente, por designação constitucional.
Outro ponto que deve ser colocado é a natureza jurídica da atividade odontológica. É consenso que a atividade odontológica é considerada uma obrigação de meio, ou seja, seu exercício não promete cura, mas sim um tratamento adequado, segundo as normas de prudência, perícia e diligência, padrão de conduta ético e comprometido por parte do profissional em favor da melhora de seu paciente.
Isso ocorre porque a atividade odontológica, por definição, está sujeita ao acaso, ao imprevisível comportamento da fisiologia humana que, por vezes, insiste em desafiar o senso comum, os prognósticos mais acurados, e as expectativas mais prováveis.
Por estas e mais outras tantas razões, a atividade odontológica não se sujeita a um comprometimento com o resultado, mas sim ao dever de diligência. Segundo Eduardo Dantas, em Direito Médico, apesar de essa ser uma classificação muito difundida e repetida, e isso sem a devida reflexão à luz da doutrina atual, “sob nenhum aspecto, tratamentos ortodônticos ou odontológicos podem ou devem ser considerados obrigação de resultado”. São, portanto, considerados obrigação de meio (2019, p. 2012, grifo nosso).
A título de definição conceitual da obrigação de meio, Maria Helena Diniz assim a define:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. (DINIZ, 1998, p. 230) (grifo nosso)
A comprovação do dano deverá passar, necessariamente, pela verificação da prudência, da perícia, e do comportamento do profissional durante todo o procedimento. O que o atual estágio da odontologia e todo o seu aparato tecnológico não permite mais tolerar é o descuido, o descaso, a negligência, a imperícia e a imprudência.
A responsabilidade do odontólogo tem como elemento essencial para a indenização do dano a presença do elemento culpa em uma de suas três modalidades conforme preceitua o art. 186 do Código Civil.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
A negligência vem a ser a ausência de emprego de precauções adequadas para a prática de determinados atos ou adoção de procedimentos, revelando desleixo, desatenção, ou seja, o descaso e o descompromisso com a atividade desempenhada.
A imperícia consiste na incapacidade, na falta de conhecimentos técnicos ou habilitação para o exercício de determinada atividade. No caso do exercício da odontologia, este requisito é tido por suprido com o registro do diploma, e pela inscrição do profissional no Conselho Regional de Odontologia.
Por fim, a imprudência se caracteriza pela inobservância do dever de cautela na adoção de certas práticas ou procedimentos, é o agir sem precaução, de forma precipitada.
O tema é de tanta relevância que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se debruça constantemente no assunto, mesmo porque a maioria das obrigações contratuais dos profissionais liberais é considerada de meio. Ou seja, o resultado esperado pelo consumidor não é necessariamente alcançado, embora deva ser buscado. Segue-se o que o STJ fala sobre o assunto no Recurso Especial nº 1.238.746 – MS, sob relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão da Quarta Turma do STJ:
As obrigações contratuais dos profissionais liberais, no mais das vezes, são consideradas como ‘de meio’, sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado.
Verifica-se, portanto, que o entendimento do STJ é que o profissional que atua com diligência e utiliza das técnicas necessárias buscando sempre a obtenção do resultado esperado, não tem o dever do resultado.
Além disso, o paciente, de forma consciente e efetiva, busca o tratamento odontológico onde os riscos de qualquer intervenção são absolutamente normais e conhecidos. Ignorar tal situação representa um grave risco de desvio da realidade, incompatível com o devido processo legal, a busca da verdade e a justa análise dos procedimentos adotados.
Cada corpo humano, em sua individualidade, pode apresentar reações adversas ao tratamento, o que é verdadeiramente imprevisível. A evolução dos quadros clínicos e patológicos de uma intervenção odontológica, não é sempre igual, assim ela não segue uma regra preestabelecida, ou seja, cada organismo pode reagir de forma inesperada, negativa ou adversa, assim comprometendo o resultado almejado.
Ainda é importante destacar que o sucesso do tratamento ortodôntico depende muito do pós-operatório, em que o paciente deve seguir à risca as orientações do ortodentista e o mantê-lo sempre informado de qualquer não conformidade para que nada escape do controle do profissional.
Por fim, cabe ao odontólogo/ortodontista prestar ao paciente informação clara, completa, precisa e inteligível, de modo que o mesmo conheça os riscos do tratamento e assuma as responsabilidades de seu consentimento informado, e se comprometa a seguir as instruções para todo o período do tratamento.
*Rotieh Machado Carvalho é advogado inscrito na OAB/GO sob o nº 46.162, sócio no escritório Jacó Coelho Advogados com atuação nas áreas de direito securitário e médico. MBA em Seguro e Resseguro pela Escola Superior Nacional de Seguros e Pós-Graduando em Direito Médico pelo IPOG/Goiânia. E-mail: rotieh.machado@jacocoelho.com.br. http://lattes.cnpq.br/5840621354646482
REFERÊNCIAS
BOBBIO, A. Etapas históricas da Odontologia. In: Livro horário dental gaúcho. São Paulo: Marquart, 1976. p. 13-20.
BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm Acesso em: 20 out. 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo RESP 1238.746 – MS. A 4º Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator Luis Felipe Salomão. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, [2010]. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201000468945&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea. Acesso em: 20 out. 2020.
DANTAS, Eduardo. Direito Médico. 4ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2019.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 7.
[1] Advogado inscrito na OAB/GO sob o nº 46.162, sócio no escritório Jacó Coelho Advogados com atuação nas áreas de direito securitário e médico. MBA em Seguro e Resseguro pela Escola Superior Nacional de Seguros e Pós-Graduando em Direito Médico pelo IPOG/Goiânia. E-mail: rotieh.machado@jacocoelho.com.br. http://lattes.cnpq.br/5840621354646482
