*Aldemir Pereira Nogueira
Atualmente, gestores se veem de mãos atadas ao saberem que suas empresas demitiram gestantes. Isso porque o exame de gravidez não é exigido no ato de desligamento, sob pena de ofensa à intimidade da empregada.
Por outro lado, não há lei que determine que a empregada comunique o seu estado gravídico à empresa. Nada impede, também, que seja recusado um pedido de retorno ao trabalho feito pelo empregador. Dessa forma, é permitido o recebimento de salários e outras verbas trabalhistas decorrentes da estabilidade gestacional, sem ter havido qualquer contraprestação de serviços.
Em outras palavras, caso a colaboradora gestante não comunique sua gestação no ato da demissão, e prefira não ser reintegrada ao trabalho a pedido da empresa, ela poderá receber salário durante os noves meses de gravidez, além do período de licença maternidade (120 dias). Essa proteção é dada pela Constituição Federal, no art. 10, II, “b”, do ADCT, sendo considerado um direito indisponível da criança que virá a nascer.
Porém, há situações em que, no momento da dispensa, a empresa não toma conhecimento do estado gravídico da funcionária. Ela, por sua vez, pode optar por não ser reintegrada ao trabalho caso seja convocada.
Assim, não há garantia para o empregador de que, no momento da dispensa, a empregada não esteja gestante. Nesse caso, há entendimento na justiça do trabalho, bem como no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário nº 629053, quanto ao direito à estabilidade provisória, independente se a situação era de conhecimento prévio do empregador.
Contudo, de forma inédita, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) afastou o direito à estabilidade gestacional (ARR – 10538-05.2017.5.03.0012), considerando que a colaboradora teria recusado três convocações de retorno.
Na ocasião, a empresa buscou reintegrar a empregada informalmente. Primeiro, por meio de aplicativo de mensagens, em seguida por dois telegramas, e por fim enviando um telegrama logo após o julgamento do caso pela 1ª instância.
Os ministros do TST consideraram que não havia nenhuma circunstância que tornasse desaconselhável o retorno da empregada ao trabalho. Ao contrário, houve injustificada recusa à reintegração, sendo considerado que a funcionária possuía o único objetivo de receber a indenização de todo o período de gestação e licença maternidade (indenização substitutiva), sem a intenção de restabelecer o vínculo de emprego.
Também houve o entendimento sobre a falta de boa-fé na relação de emprego, com evidências de abuso de direito, considerando o seu exercício irregular e a intenção ilícita de beneficiar-se de direito assegurado à criança que virá a nascer.
Esse julgamento é de suma importância, visto que proporciona maior equilíbrio às relações de trabalho. Além disso, cria um precedente e busca corrigir uma falha na lei, posto que afasta o recebimento de salários e outras verbas trabalhistas quando houver injustificada e reiterada recusa ao convite de retorno ao emprego.
No caso, não há que se falar em precarização ao direito, que é garantido pela Constituição. Tampouco há violação a um direito indisponível. Ao contrário, o Poder Judiciário permite que a funcionária faça uso de forma plena, exceto quando os convites ao retorno ao trabalho sejam recusados injustificadamente.
Se por um lado há garantia ao pleno exercício do direito à estabilidade da gestante, por outro, garante-se que não será utilizado de forma indiscriminada. Ou seja, não será mais permitido o recebimento de verbas salariais sem que haja contraprestação dos serviços, a pretexto da simples falta de desejo em retornar ao trabalho.
Aldemir Pereira Nogueira é coordenador Cível, Relações do Trabalho e Consumo
