Direito à fuga e a (im)possibilidade de participar de audiência

*Alan Kardec Cabral Jr. e Emanuel Rodrigues

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJ/GO), ao analisar uma impetração de habeas corpus, entendeu que o acusado com mandado de prisão em aberto (status de foragido) não pode participar de audiência de instrução e julgamento, tampouco pode ser interrogado por videoconferência (HC n° 5050249-28). Na oportunidade, buscava-se a possibilidade de o réu ser interrogado por meio virtual na instrução, ainda que com mandado de prisão pendente de cumprimento.

Os julgadores assentaram, no julgado destacado, que “não [se] admite tal hipótese, sob pena de se premiar a condição de foragido do paciente, não lhe sendo aplicável a situação narrada no artigo 220 do CPP. Ainda, “a situação de foragido a exigir direito de ser interrogado é contraditória, posto que o paciente furta-se, declaradamente, ao não comparecimento em juízo, desde a decretação de sua prisão preventiva, não tendo sido localizado pelo Poder Público, constando como procurado no sistema de mandados de prisão”.

No mesmo sentido, a 6ª Turma do STJ, ao analisar o HC 640.770/SP, asseverou que réu foragido não pode ser ouvido na oportunidade da audiência virtual, porque isso significaria uma premiação à astúcia.

Esses julgados foram fundamentados, salvo melhor juízo, equivocadamente, na interpretação do art. 220 do CPP, o qual prevê que “as pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.”

Ocorre que o referido dispositivo, em razão da sua posição topográfica (dentro do capítulo VI do CPP, que trata exclusivamente sobre as testemunhas), dispõe sobre o depoimento de “testemunhas”, as quais contam com determinações estranhas e jamais aplicáveis ao interrogatório, por conta da respectiva principiologia constitucional.

No entanto, a nosso ver, o interrogatório do acusado sempre deve ser enxergado como uma garantia de autodefesa, abarcada pelos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Assim sendo, caso o acusado queira participar de forma virtual, sendo possível a realização, deve o julgador autorizar e possibilitar sua participação, não importando seu status cautelar, ainda mais diante do desenvolvimento do aparato tecnológico na Justiça Criminal sob o estado pandêmico, em especial a adoção das audiências virtuais/híbridas.

Negar, nesse contexto, a oportunidade de o foragido ser interrogado virtualmente constitui flagrante violação aos princípios da ampla defesa (direito de audiência e presença) e do contraditório (direito em ver as provas sendo produzidas e refutá-las). É dizer, o interrogatório não muda/perde/altera sua natureza apenas pelo fato de haver mandado de prisão em aberto contra o acusado.

A fuga, portanto, deve ser tida como opção do acusado, a qual devem lhe sobrevir consequências de natureza cautelar, no máximo.

Daí pode surgir a pergunta: o acusado tem direito a fugir? A resposta é sim. Toda pessoa tem o direito de se opor a prisão que considerar ilegal ou injusta. Essa é a jurisprudência do STF: “é direito natural do homem fugir de um ato que entenda ilegal. Qualquer um de nós entenderia dessa forma. É algo natural, inato ao homem” (Ministro Marco Aurélio, STF/HC 84.851/BA).

A fuga (para a preservação do direito à liberdade) é um direito!

Para Luiz Flávio Gomes, “como não está sancionada pelo direito penal, passa a ser um ato legal. No campo punitivo, tudo que não está legalmente proibido, é permitido. Não podemos confundir a ética com o direito”.

Em vista disso, a fuga é medida válida e internacionalmente reconhecida, por tratados de que o Brasil é signatário, de proteção à liberdade do cidadão no chamado “direito à fuga”, conforme se lê no art. 7º, § 1º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (San José da Costa Rica – 1969), ou art. 8º, § 2º, g, da mesma Convenção, no que diz respeito ao direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo.

Ainda da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, extrai-se que toda pessoa terá direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, bem como o direito de defender-se (art. 8º, 1 e 2-d).

Bem por isso, o Ministro Edson Fachin (STF), em 02.05.2022, deferiu liminar no HC 214.916/SP, para permitir que réu foragido participe da audiência de instrução por meio virtual, ainda que foragido.

Para o Ministro, o fato de o réu não se apresentar à Justiça não implica renúncia tácita ao direito de participar da audiência virtual, pois tal implicação não está prevista em lei. Assim, o réu tem o direito de acompanhar a prova oral e exercer sua autodefesa.

Concordamos deveras com a posição do Min. Edson Fachin. Isso porque, de fato, não há previsão legal que proíba o réu foragido de participar da instrução criminal por videoconferência, sobretudo pelo art. 185 do CPP dispor que o acusado, ao comparecer perante a autoridade judiciária, será interrogado. O interrogatório, portanto, segundo a doutrina moderna, é um meio de defesa de todo acusado/investigado (LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020).

Assim sendo, devem os julgadores curvarem-se ao posicionamento constitucional, convencional e infraconstitucional para permitir que réus foragidos participem das audiências de instrução e julgamento, de modo virtual. 

Alan Kardec Cabral Jr. é mestre em Direito. Especialista em Criminologia, Direito Penal e Processo Penal. Advogado criminalista e professor universitário. E-mail: [email protected]

Emanuel Rodrigues é graduado em Direito pela PUC Goiás. Advogado Criminalista. Membro fundador e Presidente da Liga Acadêmica de Ciências Penais (Lacipe) da PUC Goiás. Pesquisador Científico direcionado à área criminal; especialista em Direito Público, Direito Processual Penal e Direito Penal. Pós-Graduando em Direito Probatório no Processo Penal na Escola Superior da Magistratura Federal do Estado do Paraná.