Nossos Tribunais já pacificaram o entendimento de que o condutor do automóvel não é obrigado a realizar o chamado “teste do bafômetro”, “sob pena de ofensa ao princípio que proíbe a autoincriminação” (STJ, HC 221671/RS).
Na hipótese de alguém dirigir embriagado e se negar realizar os testes que comprovam a ingestão de bebida alcoólica, incide, no campo administrativo, a “presunção de embriaguez”, nos termos do § 3º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro, acarretando, face a este aspecto processual/probatório, a imputação de “infração gravíssima” e multa (art. 165 da Lei 9503/97).
Hoje, contudo, foi sancionada a Lei 13.281/16, a qual trouxe mudanças no Código de Trânsito Brasileiro. Entre aumento do valor das multas, suspensão de no mínimo 06 meses para quem atinge 20 pontos, etc., um dispositivo chama especial atenção:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração – gravíssima;
Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses”.
Criou-se, portanto, um novo tipo sancionador administrativo, isto é, o simples fato de se recusar à uma submissão probatória, acarretaria punição.
Noutras palavras, esse (novo) tipo se configuraria a partir do exercício de um direito, qual seja, a “não autoincriminação”; portanto, de flagrante inconstitucionalidade.
Neste caso, os tribunais deverão exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade do referido dispositivo legal, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade para resguardar o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (“nemo tenetur se detegere“) e, por consequência, ser tipificado ou punido pelo exercício desse direito…
*Roberto Serra é advogado criminalista e diretor tesoureiro da seccional goiana da OAB-GO
