O Projeto de Lei do Senado – PLS nº 559/2013, aprovado no Senado Federal em dezembro de 2016, e aguardando votação na Câmara dos Deputados, possibilita a indicação de marca ou produto em uma licitação. Até então, apenas a jurisprudência possibilita a escolha de um produto especifico.
Conforme o texto do PLS, a “indicação de marca, no instrumento convocatório, é permitida quando houver necessidade de padronização ou quando a mesma indicar características e qualidades que distinguem o objeto quanto ao uso pretendido de outros disponíveis no mercado, observando-se, inclusive, quanto a durabilidade”. O projeto estabelece, também, que é possível indicar marca ou modelo quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca apta a servir como referência.
De acordo com o advogado especialista no tema, Murilo Jacoby Fernandes, a possibilidade de indicação de marca ou produto, que antes somente jurisprudência tratava, é bem interessante. “Se eu tiver um estudo técnico, uma justificativa, posso dizer que quero comprar caneta da marca especifica, por exemplo. Para área de saúde isso é extremamente importante, pois muitas vezes eu tenho equipamentos que só são compatíveis com determinada marca. Então exijo a marca do produto e resolvo o problema. A lei regulamentou o que só a jurisprudência falava”, esclarece.
O especialista explica, também, que o PLS nº 559/2013 aborda acerca da exclusão de marca e produto, a critério da Administração Pública. Isto será permitido quando for necessária a pré-qualificação do objeto ou quando for indispensável para melhor atendimento do interesse público, comprovado mediante justificativa técnica.
Jurisprudência do TCU sobre indicação da marca de produto em licitação
De acordo com a Súmula nº 270 do Tribunal de Contas da União – TCU, em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação. Apesar de possível, no entanto, é preciso alertar que a indicação de marca em certames licitatórios não é a regra.
O art. 7º da Lei nº 8.666/1993, §5º, estabelece que é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável. No art. 15, §7º, a determinação é que nas compras deverão ser observadas, ainda: a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.
No mesmo sentido, por meio do Acórdão nº 113/2016 – Plenário, o TCU entendeu que a indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público. E por meio do Acórdão nº 4476/16 – 2ª Câmara, os ministros entenderam que “a restrição quanto à participação de determinadas marcas em licitação deve ser formal e tecnicamente justificada nos autos do procedimento licitatório”.
