Após 14 anos de discussão perante os tribunais, a Suprema Corte decidiu nesta quarta-feira (15) por 6 votos a 4 que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, representando assim uma vitória para os contribuintes dentro do cenário atual de crise econômica vivenciada pelo país.
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) o ICMS não deve integrar a base de cálculo das Contribuições dos regimes cumulativo ou não-cumulativo do PIS e da COFINS (Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03), uma vez que a materialidade do imposto não integra o conceito de “receita” ou “faturamento”, fatores pelos quais caracterizam as hipóteses de incidência destas contribuições, à luz do artigo 195, I, alinea “b”, da Constituição Federal.
Nestes termos, sob a ótica dos contribuintes que demandaram ações neste sentido, cujos argumentos foram em grande maioria acatados pela Suprema Corte, a inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS, fundamentada pela União por força do artigo 2º, da Lei Complementar 70/91, vai de clara afronta ao princípio da estrita legalidade tributária insculpido nos artigos 150, I, da Constituição Federal, e do 97 do Código Tributário Nacional, bem como em face ao preceito normativo previsto no artigo 110 deste mesmo diploma, uma vez que tal inclusão distorce os conceitos de direito privado de “receita” e “faturamento”, sendo tal conduta vedada à legislação tributária.
Em contradita a tese dos contribuintes, a Fazenda Nacional salienta que o valor do ICMS destacado na base de cálculo da PIS e da COFINS deve ser considerado “faturamento” por resultar em um “acréscimo patrimonial” para as pessoas jurídicas comerciantes, uma vez que tal valor seria repassados aos consumidores.
Ao contrário do que sustenta a tese fazendária, com maestria foi exarado o voto do Ilmo. Ministro Celso de Mello, o qual afirma que “se a lei pudesse chamar faturamento o que o faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”. Ressaltou o Ilustre Ministro em seu voto que o PIS e a COFINS somente poderão incidir sobre o “faturamento” da pessoa jurídica, o qual é decorrente da soma dos valores de suas operações mercantis.
Com base nestes argumentos, o Recurso Extraordinário de nº 240.785/MG foi provido por maioria de votos, conforme supramencionado, nos termos do voto da relatora e presidente, Ministra Cármen Lúcia. Restaram vencidos os ministros Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. A tese em apreço, aprovada para fins do preenchimento do quesito “Repercussão Geral”, possui a seguinte redação: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.
De acordo com a Procuradoria da Fazenda Nacional, com esta derrota, a União deixará de arrecadar aos cofres públicos a importância de R$ 250 (duzentos e cinquenta) bilhões de reais.
Importante destacar que no julgado em apreço não houve pronunciamento pela suprema corte em relação a modulação de seus efeitos, por não houve pedido formal neste sentido. Todavia, a Procuradoria da Fazenda Nacional pugna que os efeitos da decisão sejam modulados para o exercício de 2018, sendo tal pleito, aos olhos do Ministro Marco Aurélio, considerado “extravagante” em virtude da inviabilidade de um “pedido de modulação de forma prospectiva”.
Uma vez que não houve pedido formal e tampouco pronunciamento da Suprema Corte em relação a modulação dos efeitos do julgado em pauta, acredito que tal pronunciamento será decorrente da interposição de Embargos de Declaração pela Fazenda Nacional, a qual, certamente, pleiteará uma modulação prospectiva afim de inviabilizar o ressarcimento dos valores recolhidos pelos contribuintes, mediante a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 5 (cinco) anos contados das datas de seus respectivos pagamentos, nos termos dos artigos 165, I e 168, I, do Código Tributário Nacional.
*Frederico Batista dos Santos Medeiros é graduado em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira, advogado, especialista em Direito Tributário e Processo Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET/GO, possui cursos de extensão em Planejamento Tributário e Contabilidade Tributária pelo referido instituto (IBET), especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes/RJ, Mestrando em Direito Tributário na Universidade Católica de Brasília/DF, Sócio de Serviço do escritório Vellasco, Velasco e Simonini Advogados, Professor de Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET/GO, Secretário Adjunto da Comissão de Direito Tributário da OAB/GO.
