*Norberto Avena e Rilmo Braga
No Processo Penal brasileiro, o depoimento da testemunha de um crime não é facultativo, podendo o juiz, inclusive, determinar a condução coercitiva da pessoa intimada (artigo 218 do CPP), sem prejuízo da possibilidade de aplicação de multa e outras sanções legais (artigo 219 do CPP) para a testemunha faltosa.
A regra em testilha, porém, é relativa, uma vez que determinadas pessoas são proibidas de depor (artigo 207 do CPP), enquanto outras podem recusar-se a fazê-lo, salvo, neste último caso, quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (artigo 206 do CPP).
Nessa esteira, infere-se que a legislação vigente faz explícita ponderação de valores ao regulamentar a produção da prova testemunhal, colocando em contraposição, de um lado, a obrigatoriedade em depor do indivíduo arrolado e, de outro, o direito ou dever de sigilo em relação ao que souber ou tomou conhecimento.
Questão importante a ser apreciada respeita ao momento aprazado pelo Juízo para a tomada do depoimento, bem como ao local em que deva este ser prestado. Em regra, tal definição é realizada, de modo unilateral, pelo Magistrado, levando em consideração aspectos próprios de sua pauta e conveniência do Juízo. Não obstante, também neste enfoque, existe regra mitigatória, aplicável, especialmente, às testemunhas que exercem funções de grande relevância social e responsabilidade administrativa. Basta observar que, de acordo com a legislação federal, autoridades do alto escalão político, bem como os membros do Poder Judiciário (artigo 221, caput, do CPP e artigo 33, I, da LC nº 35/79), do Ministério Público (artigo 40, I, da Lei nº 8.625/93) e da Defensoria Pública (artigo 44, XIV, da LC nº 80/94), possuem a faculdade de serem inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
Perceba-se que essa disciplina, atinente a determinadas testemunhas, por inserir normas abertas, tem recebido críticas de segmento expressivo da doutrina, que nela antevê entrave à celeridade e à própria efetividade do processo, cujo prosseguimento fica, de certo modo, à mercê da disponibilidade ou, até mesmo, da voluntariedade da pessoa que, beneficiada pela regra, tenha sido notificada para depor.
Tal ordem de argumento, agregada à realidade brasileira – grande número de litígios e deficiência estrutural do Poder Judiciário – levou o Supremo Tribunal Federal a materializar, na análise dos permissivos que incorporam a possibilidade de agendamento do depoimento, o princípio da proporcionalidade, firmando paradigma no sentido de que, passados mais de trinta dias sem que a testemunha beneficiada pela faculdade legal tenha indicado dia, hora e local para a sua inquirição ou se, noutra hipótese, simplesmente, não tenha, injustificadamente, comparecido no tempo e local indicados, perderá ela a especial prerrogativa, evitando-se, com isto, que sua desídia frustre ou protele, indefinidamente, a produção da prova1.
Para além de tudo isto, aspecto que tem causado polêmica na doutrina respeita à possibilidade de extensão, ao Delegado de Polícia, da faculdade legal de agendamento prévio do depoimento, já que não está ele contemplado com idêntica prerrogativa. Tal postura legislativa, que até se poderia compreender diante do cenário político-jurídico em que editado o Código de Processo Penal (década de 40, no auge do regime autoritário do Estado Novo e sob a égide da Polaca, como era rotulada a Constituição Federal de 1937), não encontra eco nos dias atuais. Em verdade, a omissão do legislador em alcançar o Delegado com a mesma disciplina já conferida a Magistrados, membros do Ministério Público e integrantes da Defensoria Pública, dentre outras categorias, soa, nos tempos que se seguiram à Constituição Federal de 1988, grave e lastimável, principalmente em se partindo da premissa de que, inegavelmente, tal profissional não é apenas o presidente do inquérito policial, mas também o primeiro garantidor dos direitos fundamentais2 e o comandante, nas situações de flagrante, de incalculáveis e cotidianas prisões, condições estas que o levam, com invariável frequência, a ser instado a depor em juízo, a fim de revelar atos, fatos e circunstâncias realizados ou apurados no curso do inquérito.
Neste cenário, e levando em consideração, ainda, que o espírito das normas que estatuem a possibilidade de agendamento é, sobretudo, o de preservar o exercício das relevantes funções incumbidas aos detentores da prerrogativa, reputa-se não apenas possível como também necessária a inserção do Delegado de Polícia entre os que, quando arrolados como testemunhas, têm a faculdade de indicar data e local para a prestação de seu depoimento.
E não se olvide dos benefícios advindos com tal extensão, constatados estes não apenas na fase extrajudicial da persecução (evita-se o afastamento da Autoridade Policial da delegacia por tempo maior do que o necessário para prestar os esclarecimentos pretendidos), como também na fase judicial (maior celeridade à instrução de processos criminais, diante da possibilidade de agendamento de apenas uma data para a inquirição do delegado em relação a fatos apurados em processos distintos, nos quais tenha sido arrolado como testemunha). Em outras palavras, e em resumo, conceder ao Delegado de Polícia a faculdade de ajustar com o Juízo o seu depoimento na própria Delegacia, dispensará tenha ele que se ausentar do Órgão em datas diferentes para atendimento de intimações realizadas sem qualquer critério lógico, afastamento este que, por vez, poderá colocar em xeque o êxito de investigações e de operações policiais, especialmente daquelas cuja oportunidade de realização vincule-se a dias ou horários determinados.
Não se ignora, por certo, o posicionamento de muitos no sentido do descabimento da ampliação da prerrogativa inserta ao art. 221, caput, do Código de Processo Penal, a fim de alcançar os Delegados, em face de suposta ausência de supedâneo jurídico3. Com a devida vênia, discordamos do argumento, já que tal embasamento pode ser vislumbrado, sim, na teleologia da L. 12.830/2013, que, embora o tenha feito apenas para efeito de tratamento protocolar, a grosso modo, equiparou, em seu art. 3º, em termos de relevância, o cargo de delegado aos de magistrado, membros da Defensoria Pública e do Ministério Público. A propósito, somítico o legislador quando, no âmbito da referida lei, limitou a questões protocolares tal equiparação, deixando de estender aos Delegados, como deveria, outras garantias e prerrogativas, a exemplo da que ora estamos tratando. Afinal de contas, inexiste motivo razoável para, no enfoque do art. 221, caput, do Código de Processo Penal, dispensar tratamento diferenciado entre aludidas categorias, todos cargos que possuem atribuições imprescindíveis para a sociedade e para a manutenção do Estado Democrático de Direito, destacando-se, ainda, que, assim como o Juiz, o Promotor de Justiça e o Defensor Público, também a Autoridade Policial exerce atribuições de natureza jurídica, ex vi da expressa previsão do art. 2º da citada L. 12.850/2013. Por óbvio, o raciocínio que fazemos não implica na conclusão de que o art. 3º dessa lei estendeu aos Delegados de Polícia prerrogativas de ordem constitucional e outras garantias legalmente previstas para cargos específicos, a exemplo da prerrogativa de função, do direito ao não-indiciamento que assiste a integrantes do Poder Judiciário e a membros do Ministério Público, entre outras. O que escudamos neste artigo, isto sim, é a viabilidade – melhor dizendo, a necessidade – de ampliar para os Delegados de Polícia, não privilégios ou vantagens desprovidas de amparo legal, mas sim regramentos de natureza exclusivamente processual ou procedimental, a exemplo da prerrogativa do agendamento prévio de data e local de seus testemunhos, a fim de, sobretudo, resguardar o mesmo interesse público que autorizou o estabelecimento de idêntico apanágio a Juízes, Promotores e Defensores Públicos.
Não fosse o bastante, também referendam dita extensão critérios de ponderação de valores e de interpretação sistemática, bem como a inegável possibilidade de aplicação de analogia e de interpretação extensiva às normas consagradas no Código de Processo Penal e, finalmente, o princípio da proporcionalidade, sugerido por Roberto Alexy4 como vértice de três níveis de avaliação, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito – a primeira, impondo correlação idônea entre meio e fim, de modo que os meios devem ser adequados à realização do objetivo almejado pelo interesse coletivo; a segunda, traduzindo a exigência de que a realização de um princípio seja operada de forma menos gravosa possível a outros princípios; e, por fim, a terceira, determinando o sopesamento de bens jurídicos de acordo com as circunstâncias e particularidades do caso concreto, com vista a minimizar o sacrifício dos direitos em conflito. Repise-se, aqui, que, consoante mencionado alhures, não foi outra, senão o princípio da proporcionalidade, a base jurídica utilizada pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, para os titulares da faculdade legal de agendamento prévio, limites ao seu exercício. Mais recentemente, o Ministro do STF Edson Fachin, sob o fundamento da excepcionalidade do caso, autorizou, em decisão monocrática5, que o Presidente da República, Senhor Michel Miguel Elias Temer Lulia, prestasse depoimento por escrito à Polícia Federal, assim procedendo a partir de analogia à regra do art. 221, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, dispositivo este que prevê a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo Nacional depor por escrito apenas enquanto testemunha, mas não como investigado. Abre-se, aqui, oportuno parêntese para dizer que aludida decisão referendou entendimento que vislumbra, na analogia, um relevante método de integração da norma processual penal6, orientação esta, igualmente, agasalhada no âmbito do STJ, cujas Turmas, reiteradamente, vem corroborando a orientação de que as lacunas da lei processual penal podem ser preenchidas por ferramentas de interpretação e de integração, nos termos do art. 3º do Código de Processo Penal.7 Frisa-se, mais uma vez, que tal pronunciamento do STF foi realizado monocraticamente, não representando, necessariamente, o entendimento do colegiado da Corte, tampouco espelhando o entendimento da doutrina e jurisprudência majoritárias – tanto que o STJ, em oportunidade outra, chegou a negar o direito de agendamento de depoimento nas hipóteses em que o detentor da prerrogativa esteja na condição de investigado ou réu.8
Nessa toada, fica claro que, alcançar o Delegado de Polícia com a prerrogativa de agendamento contemplada no art. 221, caput, do Código de Processo Penal é, sim, providência interpretativa que atende aos postulados do princípio da proporcionalidade latu sensu, visto este, já se disse e repetiu, como resultado da convergência dos subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu.
A propósito, avistado o referido princípio da proporcionalidade lato sensu na especificidade do tema em debate, compreende-se a adequação no fato de que o agendamento do depoimento do Delegado, enquanto testemunha arrolada pelas partes, não é motivo de qualquer prejuízo para o bom andamento das ações penais, mesmo porque, conforme paradigma do STF antes citado, o eventual excesso no gozo de tal prerrogativa impõe o dever de cumprimento de intimação mesmo sem o agendamento. Já necessidade revela-se na circunstância, também mencionada alhures, de que, muitas vezes, operações e diligências têm sua efetividade condicionada a momentos determinados (em termos de horário, dias da semana ou datas no mês), cabendo destacar, ainda, que a figuração do delegado apenas como mais uma testemunha a ser ouvida em solenidade de instrução aprazada, unilateralmente, pelo Juiz, no Fórum da Comarca, sujeita-o aos atrasos comumente verificados nas audiências judiciais, conduzindo-o ao afastamento da unidade policial por tempo valioso ao exercício de suas atribuições investigativas e de presidente do auto de prisão em flagrante. Por fim, quanto ao terceiro substrato do princípio em comento – a proporcionalidade em sentido estrito – é certo que, da extensão da prerrogativa de agendamento ao Delegado, sobressaem vantagens para o andamento das investigações e operações policiais, cuja efetividade resulta, ao fim e ao cabo, no melhor atendimento da população, em especial de pessoas vítimas de crimes graves, que, muitas vezes, por questões relacionadas à deficiência de recursos humanos em muitas delegacias do País, carecem de pronto e imediato atendimento da Autoridade Policial.
Pois bem, a partir de todos os argumentos postos, parece inequívoco que, alcançar o Delegado de Polícia com a mesma prerrogativa prevista no art. 221, caput, do Código de Processo Penal e em dispositivos de legislação especial específicos para outras categorias funcionais é, de fato, imperativo da efetividade de suas atribuições, atendendo, em última análise, ao próprio interesse coletivo revelado pela eficiência e celeridade das investigações, isto sem falar na necessidade de valorização da Polícia enquanto Instituição que desempenha relevante serviço social e de cujo trabalho depende, no mais das vezes, o desiderato do processo criminal.
1 STF AP nº 421 QO/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/02/2011.
2 CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Missão da polícia judiciária é buscar a verdade e garantir direitos fundamentais. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-14/academia-policia-missao-policia-judiciária-buscar-verdade-garantir-direitos-fundamentais.
STJ HC 250.970/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE. 30/09/2014.
3 CUNHA, Rogério Sanches e MARQUES, Ivan Luís. Disponível em https://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/121815159/lei-12830-13-breves-comentarios.
4 ALEXY, ROBERT. Teoria dos Direitos e Garantias Fundamentais, Malheiros, 2006, p. 116 a 120.
5 STF IP n.º 4.483, DJE nº 115, divulgado em 31/05/2017.
6 STF HC nº. 138.314, Rel. Min. Dias Tóffoli, DJ. 242, 16/11/2017; STJ RE nº. 1.420.960, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Dje. 06/02/2001; STJ AgRg HC 79.460, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, Dje. 01/02/2010.
7 STJ RESP nº. 1.420.960, Rel. Min Sebastião Reis Júnior, Dje.02/03/2015.
8 STJ HC 250.970/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJE. 30/09/2014
*Norberto Avena é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Professor de Processo Penal da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Escritor pela Editora Método. Autor de diversas obras jurídicas. Palestrante e conferencista.
*Rilmo Braga é Delegado de Polícia Civil do Estado de Goiás. Mentor do Portal EP4. Professor da Escola Superior da Polícia Civil do Estado de Goiás e de diversos preparatórios para concursos e exame de ordem. Especialista em Segurança Pública e em Ciências Penais. Mestrando da Universidade Federal de Goiás.
