A redução da maioridade penal sob a ótica constitucional

*Hebert Mendes

A redução da maioridade Penal é um tema contemporâneo e bastante polêmico, pois o aumento de crimes evolvendo menores vem causando discussões entre a sociedade.

A legislação brasileira utiliza-se do critério biológico, ou seja, a capacidade do indivíduo fica atrelada a sua idade no momento do fato praticado. Diante desse tema tão polêmico a importância de se tentar esclarecer alguns pontos relevantes para futuras pesquisas e para o atual debate que, percebe-se não só no âmbito acadêmico, mas também no seio da sociedade.

A presente pesquisa diz respeito a redução da maioridade penal, a análise da reintegração do menor infrator e o estudo das normas que tende a mudar a maioridade penal. Nos últimos anos, crimes envolvendo menores de idade ganharam repercussão nas mídias jornalísticas e redes sociais, levantando grandes discussões entre a sociedade e o poder legislativo. Salienta-se que alguns dos menores são aliciados e usados justamente por serem amparados pela lei.

Tem-se como problemática a seguinte pergunta: o tempo de internação é suficiente para a reabilitação possibilitando ao menor uma boa expectativa de convívio social após seu retorno?

Este artigo tem por objetivo geral mostrar de forma simples e objetiva todos os institutos da maioridade penal e esclarecer os motivos que tendem a mudar a Constituição e as leis infraconstitucionais. E específicos verificar as posições doutrinárias e os respectivos fundamentos; Apontar possíveis falhas no sistema e os aspectos positivos nos limites do problema apontado; Esclarecer as novas regras que pretendem reduzir a maioridade penal.

A ideia de direitos fundamentais surge no Estado Liberal, inspirada em iluministas como Rousseau, Locke e Montesquieu, que, apesar das conhecidas divergências, tinham em comum o ideário de proteção ao indivíduo frente ao Estado absolutista que vigorava à época. Assim, baseado principalmente nestes três pensadores, é que surgem cartas de Direito como a Declaração da Virgínia, de 1776, as Dez Primeiras Emendas à Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, de 1791 e a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, as quais reproduziram na prática a ideia dos ilustres pensadores.

Segundo Bulos (2011, sp.), direitos e garantias fundamentais não se confundem, na medida em que aqueles “são bens e vantagens disciplinados na Constituição Federal” e estes “são as ferramentas jurídicas por meio das quais tais direitos se exercem, limitando os poderes do estado”.

Ora, a inserção do art. 228 na Constituição Federal estabelece ao Estado a proibição de sujeitar pessoas menores de dezoito anos ao direito penal, impedindo sanções de natureza penal a estes indivíduos. É uma limitação ao “jus puniendi” do Estado, que confere à inimputabilidade penal, enquanto um direito individual, de natureza liberal, a classificação como direito fundamental de primeira dimensão, ou ainda, de status negativo, segundo a teoria de Georg Jellinek, haja vista ser uma limitação a atividade estatal.

Assim, direitos fundamentais, por força de dispositivo constitucional, são aqueles que não podem ser passíveis de qualquer alteração, devido à importância para a ordem constitucional, conforme disposto no art. 60, §4º, IV da referida Carta Magna. O artigo em comento representa a teoria dos limites à reforma do poder constituinte derivado, enquanto incondicional e autônomo. O constituinte originário não se assenta em normas legais, não observa questões formais, seu poder não emana de uma lei expressamente criada para permitir sua atuação, ao contrário, é o agente de uma mudança de paradigma, conquanto de seu trabalho é constituída uma nova ordem jurídica.

Por isso a importância do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal, ao enumerar os temas que, devido a sua importância na atual conjuntura constitucional não são passíveis de alteração. É uma ressalva, uma garantia à ordem constitucional estabelecida, que, no caso de nossa atual Constituição, só vem a permitir ao cidadão brasileiro o exercício livre de direitos duramente conquistados.

Assim, conforme é demonstrado, resta comprovada a natureza do dispositivo do artigo 228 da Constituição Federal, enquanto norma de direito fundamental, mais especificamente de direito individual ou de caráter negativo, assim, este artigo, por tratar-se de cláusula pétrea, pode ser também protegido pelo art. 60, §4º, IV da Carta Magna, tornando sem efeito qualquer proposta tendente a abolir o ali disposto.

Poderia se objetar tal conclusão afirmando que o contido no artigo refere-se apenas a abolição do citado direito fundamental, o que permitiria uma redução da maioridade penal, conquanto a redução, no sentido restrito da palavra, não leva a uma abolição total do direito. Mas se atentarmos para o significado do texto que o constituinte originário postou no supracitado artigo, verificar-se-á que o mesmo ampliou seus limites materiais, proibindo até mesmo as propostas de emendas que revelem “tendência” de abolir direito individual, ou seja, tendentes são todas aquelas que visam a abolir o direito, seja por completo, seja restritivamente, seja direta, seja indiretamente.

A Constituição Federal, diz que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (grifo nosso)”, portanto, eventual redução para 16 anos, por exemplo, aboliria o instituto da maioridade penal para os adolescentes de 16 e 17 anos. No entanto, o aumento da idade seria plenamente possível, pois estaria ampliando o direito ou a garantia.

Assim, importante ressaltar que os direitos e garantias individuais não estão insculpidos apenas no art. 5º da Lei Maior. Eles estão disseminados por toda a Constituição. É a interpretação que se faz do art. 5º, §2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (…)”.

Por iguais razões, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 939 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou que há princípios considerados imutáveis espalhados por toda a Constituição. Julgou-se que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b) é uma garantia individual, fazendo, portanto, parte do cerne inalterável da Carta de Outubro. O STF tomou uma decisão relevante, por maioria, declarou inconstitucionais dispositivos de uma Emenda Constitucional, a de nº 3/1993.

Inicialmente, para que possamos visualizar o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) como um meio efetivo de combate à criminalidade infanto-juvenil e as mudanças propostas ao estatuto, é preciso entender que, ao contrário do que muitos defensores da redução da maioridade penal pensam, o ECA não é uma lei feita para menores infratores, ao contrário, é um estatuto que visa a proteção de toda e qualquer criança e adolescente.

Esta diferença é importante para entendermos até que ponto o ECA pode ser efetivamente útil na penalização do jovem infrator, já que seu objetivo principal não é tratar das formas de punição aos plenamente inimputáveis, aliás, é reconhecidamente e, diga-se de passagem, até nobre, se considerarmos que um dos principais alicerces da Lei 8.069/90 é justamente a sua política de atendimento, e não a “criminalização juvenil”.

É nessa esteira que observamos as diferenças marcantes entre o ECA e o antigo Código de Menores (Lei 6.697/1979): enquanto o segundo visava estabelecer regras àqueles que não se adequassem ao padrão exigido pela sociedade à época, de indivíduo trabalhador e sujeito às normas jurídicas, o primeiro buscou e busca garantir princípios fundamentais, tais quais os da cidadania, do bem comum, e da condição peculiar de desenvolvimento, medidas baseadas na Política de Proteção Integral à Criança e ao Adolescente.

Por isso, o ECA surgiu, no início da década de 1990, em consonância com os entendimentos consagrados na época, recém-criado ordenamento constitucional, como uma alternativa, uma ideia, um modelo que, no tocante ao tema que nos colocamos a apresentar, tentasse reduzir a criminalidade entre os jovens infratores no Brasil. Infelizmente não é isso que temos visto nos dias de hoje, mas não porque o Estatuto tenha deixado de cumprir o seu papel, mas porque o prisma sobre o qual foi criado, por mais moderno que dissesse ser, não consegue ressocializar os jovens infratores.

E aqui chegamos a um ponto que torna completamente banal até mesmo a discussão sobre a redução da maioridade penal no Brasil, se vista sob um ponto de vista prático. Se o modelo é o mesmo, de que adianta, na prática, reduzir a maioridade penal? Para o menor infrator, qual a diferença entre ser um presidiário da FEBEM ou das prisões voltadas aos imputáveis?
É claro que, se quisermos uma redução realmente significativa da criminalidade, principalmente entre os egressos, todos estes pontos devem ser revistos, e isso implicaria uma mudança não só no que envolve os menores infratores, mas todo o sistema penal brasileiro, principalmente no tocante ao funcionamento do regime penitenciário.

Mas não é a discussão destas questões o objetivo do presente artigo. Demonstrada a inconstitucionalidade da redução da maioridade penal e a sua inviabilidade prática, buscam-se soluções para, através do Estatuto da Criança e do Adolescente, diminuir a criminalidade entre os plenamente inimputáveis. É nesse sentido que foi criado em 2007 um Grupo de Trabalho, enquanto comissão temporária, instituída pela Câmara dos Deputados, e que emitiu um parecer sobre a atual situação dos crimes cometidos por menores infratores e indicou mudanças na Lei 8.069/1990 que pudessem atender aos anseios sociais, sem privar os menores de seus direitos.

Dentre as principais propostas apresentadas pela comissão estão a ampliação do período de internação do adolescente, que hoje é de no máximo três anos, nos termos do artigo 121, parágrafo 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e o investimento em políticas públicas para a juventude, principalmente, nos estabelecimentos onde são alocados os menores infratores e que, hoje, se encontram em péssimas condições.

Apesar de nosso entendimento, deve ser ressaltado que houve, desde o surgimento da atual Carta Magna, diversas propostas de emenda à Constituição (PEC), proposta por parlamentares, tendentes a reduzir a maioridade penal, cada qual com a sua característica.
A PEC 90/2003, de autoria do Senador Magno Malta, que inclui o parágrafo único ao artigo 228, da Constituição Federal, para considerar penalmente imputáveis os maiores de 13 anos que tenham praticado crimes hediondos. Como justificativa, o Senador usa o exemplo de um caso isolado de um jovem que cometeu um duplo homicídio. Não é possível efetuar uma mudança tão drástica no Direito Penal sem antes realizarem-se amplas pesquisas e debates.
Já a PEC 20/1999, de autoria do ex-senador José Roberto Arruda, defende a redução da maioridade penal para 16 anos desde que constatado o amadurecimento intelectual e emocional.

Por fim, a PEC 171/1993, que tem como autor o ex-Deputado Federal Benedito Domingos, cujo objetivo é atribuir, de forma absoluta, responsabilidade criminal ao jovem maior de dezesseis anos. Argumento pouco aprofundador que foi dado é o de que o jovem dos anos de 1940, quando foi promulgado o atual Código Penal, em muito se difere do jovem dos anos 2000: revoluções tecnológicas e culturais interferiram na mudança intelectual das crianças e adolescentes, capacitando-as a entenderem o caráter ilícito de fatos punidos como crime e a determinarem-se segundo esse entendimento.

Interessante notar que, apesar da visível inconstitucionalidade da matéria, tais propostas já passaram pelo alvitre dos legisladores e, mesmo assim, continuam a correr no Congresso Nacional.

Ao ensejo da conclusão, é sobremodo importante mencionar que qualquer decisão sobre a Redução da Maioridade no Brasil, é necessária uma discussão aprofundada e responsável sobre a temática, sendo que, não se pode agir por paixão ou com interesses particulares, pois as consequências de qualquer decisão sobre o tema podem ser drásticas e surtir efeitos mais negativos do que se apresentam na atualidade.

Um dos aspectos a ser discutido é sobre o sistema carcerário brasileiro, que atualmente apresenta-se falido e sem cumprir seu papel de ressocialização. Onde esses jovens delinquentes seriam colocados? Fica essa interrogação, já que o país não é capaz de melhorar nem mesmo as condições dos cárceres já existentes, tão pouco é capaz de criar locais que acolham esses jovens e menos ainda, que possibilite sua ressocialização. O próprio ambiente de internação utilizado na atualidade já não permite a ressocialização, encontrando-se em condições muitas vezes desumanas.

Por outro lado o Estatuto da Criança e do Adolescente, não tem sido efetivado na prática visando a garantia dos direitos e assegurando a dignidade dos menores. Como forma de ajustamento à realidade social e de criar meios para enfrentar a criminalidade com eficácia, impõe-se que seja considerado um estudo aprofundado para saber se os três anos de internação têm logrado o efeito positivo para a ressocialização do menor infrator e a possibilidade de aumento no período de internação, caso seja viável, é salutar que tal medida garanta a recuperação do menor infrator, sendo também necessária uma avaliação dos estabelecimentos em que estes cidadãos estão sendo internados, suas condições estruturais e humanas.

Outro fator que não se pode deixar de lado em hipótese alguma é com a questão da educação no Brasil. É necessário que o Estado se preocupe mais com a educação das crianças, dar-lhes maior oportunidade, haja vista ser a educação o meio para evolução do homem como pessoa. Os investimentos em educação, contribuiriam para que crianças não se tornassem delinquentes e enveredassem no mundo da criminalidade, estudos em diversos países demonstram e confirmam esta razão. O melhor meio de acabar com a violência é a educação, essa é uma verdade indiscutível.

Antes de se discutir a diminuição da maioridade, o mais adequado seria debater a melhoria da educação, assim os efeitos seriam bem mais satisfatórios. Não adianta enfrentar a consequência e fechar os olhos para a verdadeira causa do problema, que de fato reside num caráter social e educacional.

Por fim, entende-se que uma solução possível está na promoção de um maior investimento na educação, na recuperação social, na prevenção, inclusão, qualidade de vida, oportunidades e bem estar social e não em políticas repressoras, como a redução da responsabilidade penal que atualmente se discute, os menores infratores de hoje devem servir como exemplo, pois um Estado que não cuida tem que punir, essa tem sido a prática das decisões adotadas pelo Estado brasileiro.

Não se deve ver o atual quadro brasileiro como apenas uma questão legislativa ou a produção de um Estado punitivo e policialesco, mas sim cultural social e principalmente educacional.

O trabalho desenvolvido tem sua importância no sentido de aproximar o acadêmico de Direito das questões sociais e polêmicas, por vezes inevitáveis no seio de uma sociedade, dado ao seu dinamismo e evolução histórica acentuada.

Diante do que foi abordado, é de se asseverar a construção de um conhecimento mais aprofundado sobre esse aspecto da realidade e reforçar o sentimento de tolerância e respeito ao posicionamento alheio. É cediço o despertamento no corpo acadêmico da consciência de que o saber jurídico deve estar a serviço da justiça e, quanto mais for aprofundado o debate e mais discutido de forma responsável as decisões serão melhor planejadas com efeitos positivos visando e assegurando a garantia dos direitos e a dignidade da pessoa humana.

*Hebert Mendes é advogado

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